מה הוא הדין החל על תושבי האזור המבצעים עבודה בשטחים המוחזקים, מחוץ, לכאורה, לשטח בו חל המשפט הישראלי? מאמר זה יידון בניתוח פסה"ד שניתן לאחרונה, בג"צ 5666/03, ואשר דן בשאלה עקרונית זו.

מה הוא הדין החל על תושבי האזור המבצעים עבודה בשטחים המוחזקים, מחוץ, לכאורה, לשטח בו חל המשפט הישראלי?
לאחרונה ניתן פס"ד, בג"צ 5666/03, בעניין עמותת קו לעובד ואח' נ' המועצה המקומית גבעת זאב ואח', אשר הפך את החלטת בית הדין הארצי לעבודה ואשר קבע כי על תושבי האזור הפלסטינאים אשר ביצעו את עבודתם ב"מובלעת" חל דין העבודה הישראלי.

הדין החל עפ"י המשפט הבינלאומי הפומבי:

מן ההסדר הקבוע בסעיף 2 למנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט (אזור הגדה המערבית) (מס' 2) תשכ"ז - 1967 עולה כי בחקיקה החלה על התושבים הפלסטינים בשטחים מתקיימים שני רבדים מרכזיים: רובד אחד הוא המשפטי שהיה קיים בשטחים המוחזקים עד שנת 1967, בשטחי יהודה ושומרון - זהו הדין הירדני. רובד אחר הוא הצווים שהוציא מפקד האזור, המשמשים כדבר חקיקה ראשית ודבר חקיקת משנה בשטחים המוחזקים.

במאמר אגב יצויין כי, דין שונה חל לגבי תושבים ישראלים בשטחים המוחזקים, לגביהם מתקיים רובד חקיקתי נפרד המוכר בכינויו "משפט המובלעת" הכולל חקיקה ישראלית פנימית שהוחלה באופן אישי על אזרחים ישראלים או על מי שזכאים להיות אזרחים ישראלים והמתגוררים בשטחים אלו בלבד.

בג"צ עושה הבחנה בין המשפט הבינלאומי הפומבי אשר קובע כי הדין אשר יחול כעקרון, באזור יהודה ושומרון הינו דין הממלכה הירדנית כתוקפו במועד תפיסת השלטון ע"י צה"ל, ובין המשפט הבינלאומי הפרטי אשר קובע איזה דין יחול במקרה של סכסוך בתחום המשפט הפרטי.
ברירת הדין בתחום דיני החוזים:

בג"צ קובע כי ההכרעה בדבר הדין החל ביחס לדיני החוזים תתקבל עפ"י כללי "ברירת הדין" המקובלים במשפטי הבינלאומי הפרטי כפי שאלו מפורשים ע"י בית המשפט.
פסה"ד מונה את הנושאים הרלוונטיים אותם יש לבדוק על מנת להגיע למסקנה לעניין ברירת הדין בתחום דיני החוזים, כדלקמן:

כעקרון, דין החוזה הוא הדין שהצדדים הסכימו לנהוג על פיו. בהיעדר הסכמה יש לבדוק מהו הדין שקשר העסקה עמו הוא האמיץ והממשי ביותר. קרי, לאיזה דין מדינה מירב הזיקות לאותו נושא או הוראה ספציפית בחוזה. לשם כך יש לחפש אחר אומד דעת הצדדים על פי גורמים אובייקטיביים, בהסתמך על איזו שיטת משפט נכרת החוזה.

לשם כך יש לבדוק את מקום כריתת החוזה, מקום ביצועו, זהות הצדדים לחוזה, שפת החוזה, מטבע התשלום ועוד.
בעוד שבברירת הדין בהקשר הנזקי, העדיף בית המשפט בפסיקותיו כללי "ברירת דין טריטוריאלי", בהקשר החוזי קובע בג"צ ברירת דין בהתאם למירב הזיקות הבאות לידי ביטוי בחוזה, ללא קשר למקום בו נחתם או מתבצע החוזה. בג"צ מנמק שינוי זה, בין היתר, לאור התפתחות חיי המסחר בשנים האחרונות ובמיוחד לאור המסחר בעולם האינטרנט.
מקביעת מבחן ברירת הדין בדיני החוזים עובר בג"צ ודן בברירת הדין בכל הנוגע ליחסי עבודה.

ברירת הדין בתחום דיני העבודה:
בג"צ קובע כי מבחן "מירב הזיקות" הוא מבחן ראוי לצרכי ברירת הדין גם בכל הנוגע ליחסי עבודה.

בהחלת מבחן "מירב הזיקות" בדיני עבודה, יש להתאים את משקלן של הזיקות השונות לתפיסות היסוד של דיני העבודה ולבחון את משקלן של הזיקות השונות תחת הנחת העבודה כי הסכמות העובד והמעביד אינן חזות הכל.
בג"צ קובע מספר שיקולים ייחודיים לדיני עבודה שיילקחו על ידי בתי הדין בחשבון בעת בדיקת הדין החל כדלקמן:
במהלך בחינתן של הזיקות השונות של יחסי העבודה, במסגרת מבחן "מירב הזיקות" תיבחן הרלוונטיות של כל זיקה, לא רק על רקע עובדות המקרה הנדון, אלא גם בהתייחס למדיניות שבבסיס הכלל המשפטי שתחולתו בנסיבות העניין עומדת לדיון.

לאור מאפייניו הקוגנטיים של תחום דיני העבודה, במקרים חריגים אפשר שזיקות מסויימות לא תובאנה בחשבון כלל. משקלן של הזיקות העולות מלשון חוזה העבודה, ככל שזה נוסח על ידי המעביד יותאם לתפיסת פערי הכוחות בין העובד למעביד על פי נסיבותיו של המקרה הקונקרטי.
בג"צ מוסיף וקובע כי מבחן מירב הזיקות בתחום יחסי העבודה עשוי וצריך להיות מושפע מעקרון השוויון (שכר ותנאי עבודה שווים עבור עבודה שווה או שוות ערך כך גם לגבי יהודים ופלסטינים - השפעה זו עשויה להתממש באמצעות של עקרון תקנת הציבור).

תוצאות פסק הדין:
במקרה הספציפי אשר נדון בפני בג"צ, נקבע כי לאור תשלום השכר במטבע ישראלי, מסמכים שונים הנוגעים להעסקה כגון מכתבי פיטורין, תלושי שכר וכרטיסי נוכחות - כתובים בעברית, ימי המנוחה והחג נקבעו כמקובל בישראל, המס שולם בישראל הדין החל הוא דין העבודה בישראל.

פסה"ד בעל חשיבות רבה ביותר ומהווה שינוי ההלכה שהיתה נהוגה עד כה.
קביעתו זו של בג"צ מהווה שינוי מהותי בדין עד כה. קביעתו של בג"צ שוחקת את המעמד של הגישה הטריטוריאלית.
פסק הדין נותן פתח לבתי הדין להתעלם מסעיפים בחוזי העבודה אשר הוכנסו על ידי המעסיק במטרה, לכאורה, לגרום לזיקה של דין זר.

אולי עיקר השינוי הוא בעובדה שבג"צ קובע נחרצות כי אין להפלות בין עובד לעובד ובכלל זה בין העובדים הפלסטינים לעובדים הישראלים, קביעה אשר בית הדין הארצי ביקש עד כה להשאיר בצריך עיון ולא גיבש עמדה החלטית לגביה.

אשר על כן, אם בכל זאת בכוונת המעסיק לגרום לכך שהדין החל יהיה הדין הירדני, עליו לדאוג להחתים את העובד הפלסטיני על חוזה עבודה, שם ייקבע מפורשות כי הדין החל הינו הדין הירדני, על החוזה להיות בערבית, רצוי שהחוזה ייחתם שלא בתוך המובלעת אלא בשטחים, המסמכים הנוגעים להעסקה צריכים להיות בשפה הערבית, החגים צריכים להיות החגים המוסלמים, רצוי לקבל ולתת הוראות בערבית, אין לשלם מס בישראל ובאם ניתן אף לא לשלם במטבע ישראל. אף על פי כן, ייתכן שבמקומות עבודה מעורבים של יהודים וערבים גם האמור לעיל לא יסייע.

הכותב, מאיר ברטלר, עו"ד, הינו שותף במשרד יעקב ברטלר, עורכי דין, המתמחה, בין היתר, בדיני עבודה.
אין לראות במאמר זה כייעוץ ו/או אסמכתא משפטית. כל מקרה יש לבחון לגופו.